USULSÜZ
ULAŞILAN DELİLLERİN AKIBETİ: KATI VE ESNEK YAKLAŞIMLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ |
Dr. Vahit BIÇAK İnsan Hakları Yıllığı, 1997, sayı:17-18, sayfa: 247-259. GİRİŞ Türk hukukçuları arasında usulsüz
ulaşılan delillerin hükme esas alınmamasının işlevinin Kıta Avrupai ve
Anglo-Amerikan hukuk sistemlerinde farklı olduğu inancı yaygındır. Bu yaygın
kanıya göre Kıta Avrupai hukuk sistemlerinde usulsüz elde edilen delillerin
reddi "insan haklarıyla temel hak ve hürriyetleri korumak" iken
Anglo-Amerikan hukuk sistemlerinde "polisi disiplin altına almak"
tır. Ancak kanaatimizce usulsüz ulaşılan delillerin hükme esas alınıp
alınmamasını açıklayan birbirinden farklı, tek bir teorinin Kıta Avrupai veya
Anglo-Amerikan hukuk sisteminde tek baslarına etkin oldukları iddiası aşırı
genellemeler içeren, abartılı bir ifadedir. Çeşitli ülkelerin yargı kararları
incelendiğinde değişik zamanlarda farklı teorilerin usulsüz ulaşılan
delillerin akıbetini açıklamak için kullanıldığı görülmektedir. Ayni şekilde,
herhangi bir ülkenin akademisyenlerince kaleme alınan eserlerde de usulsüz
ulaşılan delillerin akıbetini açıklamak için farklı teoriler kullanıldığı
göze çarpmaktadır. Ayrıca, son yıllarda farklı hukuk sistemlerine mensup
ülkelerin soruna yaklaşım tarzları arasında bir benzeşme de gözlenmektedir. Usulsüz ulaşılan delillerin
akıbetinin ne olması gerektiği ve CMUK 135/A ve 254/2 maddelerinin yorumu
tartışmalarının sağlıklı bir altyapıya oturmasına katkı sağlayacağı düşüncesiyle
bu makalede usulsüz ulaşılan delillerin akıbeti konusundaki yaklaşımlar ve bu
yaklaşımların temel aldıkları mantıklar herhangi bir hukuk sistemiyle sınırlı
olmaksızın inceleme konusu yapılmaya çalışılmıştır. Usulsüz ulaşılan delillerin
akıbetinin ne olması gerektiği konusunda üç ana yaklaşım ortaya konulabilir.
Bunlardan ilki, eğer delil yargılanan uyuşmazlıkla ilgili ve olayı
açıklamakta faydalı ise bu delilin nasıl elde edildiğini araştırma gereği
olmaksızın hükme esas alınmasıdır (kesin kabul). Bu yaklaşımın tam zıddı ise
usulsüz ulaşılan delillerin hiçbir şekilde hükme esas alınmamasıdır (kesin
red). Üçüncü çözüm ise esnek yaklaşımdır; buna göre usulsüz ulaşılan deliller
bazı durumlarda hükme esas alınabilecek bazı durumlarda ise alınamayacaktır.
Her bir yaklaşımı savunmak ve eleştirmek için ileri sürülen veya
sürülebilecek olan görüşlerin irdelenmesi bu makalenin konusunu
oluşturmaktadır.
Kesin kabul yaklaşımını
savunmak için ileri sürülebilecek olan argümanlardan ilki, ceza
yargılamasının temel amacının isnat edilen suçun işlenip işlenmediğinin tam
ve doğru olarak karara bağlanması olduğudur. Bütün delillerin
değerlendirilmeye alınması yargılama makamlarının tam ve doğru karar
vermesine katkıda bulunarak, ceza muhakemesinin amacı olan sanığın itham
edilen suçu işleyip işlemediğine ilişkin maddi hakikatin bulunmasını
kolaylaştıracaktır. Dolayısıyla, bütün ilgili ve faydalı deliller nasıl elde
edildiğine bakılmaksızın mahkemelerce kabul edilmelidirler. Bu görüş maddi hakikate
ulaşmanın ceza muhakemesinin yegâne amacı olduğunu varsaymaktadır. Kuskusuz
maddi hakikate ulaşılması ceza muhakemesinin önemli bir amacıdır; ancak maddi
hakikat her ne pahasına olursa olsun ulaşılması gereken bir amaç değildir.
Maddi hakikate ulaşmak için mümkün olan her yolun denenmesi meşru olmayıp,
maddi hakikate hukukun sınırları içinde kalınarak ulaşılmaya çalışılmalıdır. İkinci argüman, ceza
muhakemesinin konusunun itham edilen suçun işlenip işlenmediğini araştırmakla
sınırlı olduğu iddiasidir. Bu argümana göre ceza muhakemesi suçun işlenip
işlenmediğine ilişkin uyuşmazlıkla ilgili olmayan, tali bir uyuşmazlık olan,
delillerin usulsüz elde edilip edilmediğini çözmek için uygun bir yer ve
mekanizma değildir. Wigmore'un ifade ettiği gibi, "hâkim belediye
otobüsünde duruşma yapan ve ücretini ödemeden otobüse binen herkesi
yargılayan kişi değildir. Aynı şekilde hâkim ceza muhakemesi esnasında kazaen
karsılaştığı bütün suçları araştırmak ve sorumlularını cezalandırmak
durumunda olan kişi de değildir". Bu argümana göre ceza muhakemesi
sanığın itham edilen suçu işleyip işlemediğine ilişkin uyuşmazlığı çözmek
üzere dizayn edilmiştir. Delillerin ne şekilde elde edildiğinin inceleme
konusu yapılması mahkemenin dikkatini asıl sorundan uzaklaştıracak, kafasını
karıştıracak ve asıl uyuşmazlık konusunun çözümünü geciktirecektir. Bundan
dolayı delillerin nasıl elde edildiğinin araştırılmasına girilmemelidir. Bu
argüman delil elde edilmesini düzenleyen bazı kuralların olması gereğini
reddetmemektedir; ancak bu normların ihlalinin ayrı bir muhakeme konusu
olması gerektiği iddiasındadır. Ceza muhakemesinin moral yönünü bu argüman
ihmal etmektedir. İngiliz hukukçu Zuckerman'in belirttiği gibi ceza
muhakemesi neticede bireyin yasal sorumluluğa katlanmak yanında acı çekeceği
ve aşağılanacağı bir moral ithamın yerinde olup olmadığı ile ilgilidir.
Toplumun, ceza mahkemelerini meşru adalet dağıtıcıları olarak görmesi, ceza
muhakemesi sisteminin moral açıdan meşru olduğuna inancının boyutuna
bağlıdır. Sistemin meşruluğu yargının bağımsızlığı, yolsuzluklardan uzaklığı
gibi birçok faktöre bağlıdır. Bu faktörler arasında usulsüzlüklere karsı
yargının takındığı tavırda sayılmalıdır. Usulsüzlüklere göz yuman, bunları
teşvik eden bir sistem kendi normlarına vatandaşlarının uymasını bekleyemez. Kesin kabul yaklaşımını haklı
çıkarmak için ileri sürülen diger bir argüman da suçlularin
cezalandırılmasında kamu menfaatinin olmasıdır. Kuskusuz suçluların
cezalandırılmasında kamu menfaati vardır. Ancak, kamunun sadece ceza
muhakemesinin sonucuyla ilgilendiğini varsaymak doğru değildir. Ceza
muhakemesinin öngörülen normlar çerçevesinde, kaliteli olarak yapılmasında da
kamunun menfaati vardır. Dolayısıyla kamu menfaatinin çoğulculuğu kabul
edilmelidir. Kesin kabul yaklaşımının
toplumda suç olgusunun azaltılmasına katkıda bulunacağı ileri sürülmüştür.
Amerikalı yazar Wilkey'e göre kesin kabul yaklaşımının benimsenmesi kumar,
narkotik, kadın ticareti, silahlı soygun gibi suçları azaltacaktır. Bu iddia
herhangi bir alan çalışması ile desteklenmiş değildir. Diğer taraftan, kesin
kabul yaklaşımının benimsenmesi kolluğun kendilerini sınırlayan kurallarla
kendilerini bağlı saymamaları sonucunu doğuracağından kolluğun
inceleyebileceği suçları arttırabilecektir. Son olarak, kesin kabul yaklaşımı hukuka itaat edilmesi
gereğini hatırlatacaktır denilebilir. Söyle ki, yargı kararları insan
davranışları üzerinde belli bir etkiye sahiptir. Hukuk sistemlerinin
fonksiyonlarından biri de vatandaşların hukuk normlarını kendi davranışları
içerisinde asimile etmelerini teşvik etmek olmalıdır. Ceza muhakemesinin
amacı sadece maddi hakikatin keyfi olmayıp aynı zamanda vatandaşların
davranışlarını etkileyecek mesajlar vermek olmalıdır. Kesin kabul yaklaşımı
ile verilen temel mesaj, eğer vatandaşlar olarak sanığı fiillerini yapacak
olursanız siz de cezalandırılacaksınız. Bu yaklaşım, hukukun mutlak itaat
edilmesi gereğini, itaatsizliğin delilin nasıl elde edildiğine bakılmaksızın
mutlaka müeyyide ile neticeleneceğini hatırlatacaktır. Fakat, kesin kabul
yaklaşımı aynı şekilde topluma bir mesaj daha verecektir; bu da kolluğun
kendisini sınırlayan hukuk kuralları ile bağlı olmadığı ve dilediği gibi
hareket edebileceği mesajıdır. Kesin red yaklaşımını haklı
çıkarmak için ileri sürülebilecek argümanları incelendikten sonra bu yaklaşıma
yöneltilebilecek eleştirilerin de ele alınması yerinde olacaktır. İlk eleştiri, kesin kabul
yaklaşımı mahkemelerin usulsüzlüğe ortak olmasına yol açacaktır. Bu iddiaya
göre mahkemeler delilin usulsüz elde edildiğini öğrendikleri halde bu delili
hükme esas alırlarsa bu tavır açıkça mahkemeleri hukuka aykırılığa ortak
edecektir. İkinci olarak, kesin kabul
yaklaşımı usulsüzlüğü meşrulaştıracaktır. Hazırlık soruşturmasının
yürütülmesinde kolluğun kayıtsız hareket edemeyeceği, hazırlık soruşturmasının
bazı kurallar çerçevesinde yürütülmesi gereği herkesçe kabul edilmektedir.
Usulsüz ulaşılan delillerin kesin kabulü, mahkemelerin usulsüz tavırlara
müsamaha gösterdiği seklinde algılanacak, bu durum usulsüzlüğü bir anlamda
meşrulaştıracaktır. Vatandaşlar hazırlık soruşturmasının yürütülmesi
sırasında kolluğun bazı davranışlara başvurmasının gerçekte yasaklanmadığı
inancına kapılacaklardır. Üçüncü olarak, kesin kabul
yaklaşımının halkın hukuka saygısını azaltacağı iddia edilebilir. Şöyle ki, hukuku
uygulamakla görevli kişilerin davranışlar vatandaşlar için bir model
oluşturmaktadır. Kolluk ve vatandaşlar hukuka itaat noktasında aynı
standartlara tabi olmalıdırlar. Usulsüz davrananlar, kolluk da dahil, bu
fiillerinden menfaat temin etmemelidirler. Usulsüz ulaşılan delilleri hükme
esas alarak, devlet kendi hukuka aykırı davranışından menfaat sağlamaktadır.
Kesin kabul yaklaşımı, dolayısıyla, topluma muhtemelen su mesajı verecektir:
hukuku uygulamakla görevli kişiler, kamu makamları, özel suçluları yakalamak
için suç işleyebilirler. Bu mesaj halkın hukuka saygısını, kuskusuz,
azaltacaktır. Son olarak, kesin kabul
yaklaşımının kolluğu tembelliğe iteceği söylenebilir. Demokratik toplumda
kolluk görevini usul kuralları çerçevesinde icra etmelidir. Kesin kabul
yaklaşımının benimsenmesi, kolluğun usul kurallarına uygun davranma hususunda
motivasyonunu azaltacağından, kolluğu tembelliğe itici bir etki
yapabilecektir. KESİN RED YAKLAŞIMI Kesin red yaklaşımı usulsüz
ulaşılan delillerin hiçbir şekilde hükme esas alınmaması gereğini ifade eder.
Bu yaklaşımı haklı çıkarmak için ileri sürülebilecek argümanlar neler
olabilir? İlk olarak, usulsüz ulaşılan
delillerin güvenilir olmadığı, dolayısıyla amacı maddi hakikate ulaşmak olan
ceza muhakemesinde kullanılamayacağı ifade edilmiştir. Sanığın adil
yargılanma hakkı, delillerin güvenilir olmamasi durumunda mahkûmiyet karari
verilmemesini gerektirir; güvenilir olmayan delil büyük bir ihtimalle yanlis
mahkûmiyet kararina yol açacaktir. Yanlış mahkûmiyet kararı verme riskini
azaltmak için güvenilir olmayan delillerin hükme esas alınmaması gerekir.
Dikkat edilmesi gereken nokta sudur ki, güvenilmezlik teorisi usulsüz
ulaşılan birçok delili "hükme esas alınmaz" kategorisi dışına
taşımaktadır. Örneğin, işkence ile elde edilen itiraf bu itirafın
güvenilirliğini gösteren başka deliller olması durumunda hükme esas
alınabilecektir. Bu örnekte de açıkça görüldüğü gibi güvenilmezlik teorisi
esas alınacak olursa ifade alma sürecinde baskıcı metotların kullanılması, bu
baskılar güvenilir olmayan ifadelere yol açma riski taşımadıkça, delilin
reddine yol açmayacaktır. Bir diğer örnek, kolluğun yetkilerini asarak sanığı
alkol ölçme aletine sokması aletin verdiği sonuçların güvenilirliğine zarar
vermeyeceği için delil olabilecektir. Verilen örneklerde açıkça görüldüğü
gibi güvenilmezlik argümanı kolluğun ceza muhakemesini yürütürken bağlı
olması gereken standartları önemli ölçüde zayıflatmaktadır. Ceza muhakemesini
düzenleyen kuralları ciddiye alan hukuk sistemlerinin usulsüz ulaşılan delillerin
hükme esas alınmamasını güvenilmezlik teorisi ile açıklamaları mümkün olmasa
gerektir. İkinci olarak, kesin red
yaklaşımının temel hak ve hürriyetleri korumak için benimsenmesi gerektiği
ileri sürülebilir. Koruma teorisi olarak isimlendirilebilecek olan bu
argümana göre, bireylere tanıdığı hakları ciddiye alan bir hukuk sistemi,
haklarının ihlali neticesi karsılaşabileceği risklere karsı bireyleri
korumalıdır. Usulsüz ulaşılan delilin hükme esas alınmaması, haklarının
ihlali neticesi karsılaşabileceği dezavantajlara karsı sanığı korumaktır.
Usulsüz ulaşılan delil red edildiğinde sanık sanki ihlaller hiç olmamış gibi
bir durumda olacaktır. Koruma teorisi açısından kolluğun ihlali kaiden mi,
ihmal sonucu mu yoksa hataen mi yaptığının önemi yoktur. Çünkü, bu teorinin
yoğunlaştığı husus usulsüz davranışın neticede sanığı dezavantajlı konuma
sokup sokmadığıdır. Bu teori temel alınacak olursa usulsüz ulaşılan
delillerin reddedilmesi ancak sanığın aleyhine delil elde edilmesine karsı
korumayı amaçlayan bir normun ihlali halinde mümkün olacaktır. Bundan dolayı
bu teori ikili bir sınırlama getirmektedir. İlk olarak, hazırlık
sorusturmasinin düzenleyen normlardan herhangi birinin ihlali delilin
kaybolmasına yol açmayacaktır. Bir diğer ifadeyle, sanığın delillerin
toplanmasına karsı doğrudan korumayı amaçlamayan normların ihlali durumunda
deliller hükme esas alınabilecektir. Örneğin, tutuklama doğrudan delil
toplamaya yönelik bir işlem olmadığı için tutuklamanın hukuka aykırı olması,
usulüne göre yapılan sorguda elde edilen delillerin hükme esas alınmaması
sonucunu doğurmayacaktır. İkinci olarak, sanığı kendi aleyhine delil elde
edilmesine karsı koruyan normun ihlali ile delilin elde edilmesi arasında bir
nedensellik bağı bulunmalıdır. Sanığın delil elde edilmesine karsı korumayı
amaçlayan bir norm ihlal edilmiş olsa bile eğer delil bu ihlal neticesi elde
edilmemişse delilin reddi söz konusu olmayacaktır. Koruma teorisi, usulsüz
ulaşılan delillerin kesin reddini hakli çıkarmak için yeterli değildir. Bu
yetersizliklerin bir kısmi İngiliz akademisyen Zuckerman tarafından ortaya
konulmuştur. Buna göre, hazırlık soruşturmasında kolluğun yetkilerinin
sınırlamalara tabi tutulmasının sebebi masum kişilerin makul sebep olmadıkça
kolluk tarafından rahatsız edilmelerinin önüne geçmektir. Usulsüz ulaşılan
delilin hükme esas alınıp alınmaması sorusu karsısında sorun makul şüphe
olmaksızın bireyleri rahatsız edebilir olup olmamamız değil, aleyhinde delil
olan bireyin sanki aleyhinde delil yokmuş gibi muameleye tabi tutulup tutulmamasıdır.
Kabul edilen standartlara uyulmamasının ortaya çıkardığı dezavantajlara karsı
suçluluğu ortaya çıkmış sanığı korumanın bedeli ise delili hükme esas
almayarak suçlunun beraat ettirilmesi olmaktadır. Bu durumun uygun bir tepki,
koruma mekanizması, olduğu tartışmaya açık bir husustur. Koruma teorisinin
yetersizlikleri bu teoriyi ortaya atan Arhworth tarafından da fark
edilmiştir. Söyle ki, hakların tanımlanması ve kapsamlarının tespiti
problemlere yol açmaktadır. Hukuk sisteminin kabul ettiği her standardın,
veya prosedürün, ihlali delilin kesin reddine yol açmamalıdır. Hâkim, sanığın
ihlalden dolayı herhangi bir dezavantaja uğramadığı kanaatinde değilse delili
hükme esas almamalıdır. Aksi halde delil hükme esas alınabilir diyerek kesin
red yaklaşımını açıklamak için yola çıkan koruma teorisi neticede esnek
yaklaşıma doğru yönelmiştir. Üçüncü olarak, kesin red
yaklaşımını hakli çıkarmak için ileri sürülen argüman caydırma (disiplin
altına alma) teorisidir. Bu teoriye göre usulsüz ulaşılan delillerin hükme
esas alınmamasının nedeni kolluk kuvvetlerini hazırlık sorusturmasinin
kurallarını ihlal etmekten caydırmaktır. Caydırma teorisi usulsüz ulaşılan
delillerin mahkemede değerlendirilemeyecek olmasının kolluğu hukuka aykırı
yollara başvurmaktan alıkoyacağı, caydıracağı varsayımına dayanmaktadır.
Caydırma teorisine göre kesin red kuralı, hakkı ihlal edilen bireyi korumak,
tazmin etmekten ziyade kamuyu gelecekte olabilecek hukuka aykırı davranışlara
karsı koruyacaktır. Nasıl? Kesin red kuralı kolluğu usulsüz yollara
başvurmaktan caydıracak, hatta bu yollara başvurmamasını teşvik edecek,
dolayısıyla toplum daha az usulsüzlük yasayarak kesin red yaklaşımından genel
olarak toplum fayda görecektir. Caydırma teorisi vurguyu
"caydırma" kavramına yaptığından dolayı bu kavramdan ne anlaşılması
gerektiğinin ele alınması kuskusuz faydalı olacaktır. Özel, genel ve
sistematik caydırma olmak üzere caydırmanın üç farklı boyutu ortaya
konulabilir. "Özel caydırma", kesin red kuralının ceza muhakemesi
normunu bizzat ihlal eden kolluk görevlisi üzerindeki caydırma etkisini ifade
eder. Bir kolluk görevlisini elde ettiği delili mahkemeye sunmaktan mahrum
etmek, delil elde etmek için usulsüz yollara başvurarak gösterdiği çabanın
boşuna olduğu mesajını vermek olacaktır. Bu mesaj gelecekte daha dikkatli
olması, normlara itaat etmesi hususunda usulsüz davranan kolluğu ikna edici
olacaktır. Böyle bir etkinin olup olmayacağı veya olacaksa boyutunun ne
olacağı kuskusuz alan çalışmasına ihtiyaç duymaktadır. Ayrıca, kesin red
kuralı usulsüz delil elde eden kolluğu kendisinin usulsüz hareket ettiğini
gizleyecek yeni arayışlar içine girmesine de yol açabilecektir. "Genel caydırma"
kesin red yaklaşımının, usulsüz davranışı fiilen icra eden kolluk dışındaki
diğer kolluk mensuplarını normları ihlal etmekten alıkoymasını ifade eder.
Kesin red yaklaşımı toplumun bu tür tavırları onaylamadığını açıkça ortaya
koyarak kolluk mensuplarında normlara uyma yönünde bir davranış modeli
gelişmesine katkıda bulunabilir. Ayrıca, kesin red yaklaşımı, hukuk normları
içinde kalan kolluk mensuplarının bu davranışlarını normları dikkate almayan
kolluk mensuplarına karsı haklı çıkarmalarını sağlar. Genel caydırma
beklentisinin gerçekleşmesi bir takim faktörlere bağlıdır: kollukla
mahkemeler arasında sağlıklı bir iletişimin olması, delil elde etmeyi
düzenleyen normların kolluk tarafından bilinmesi ve anlaşılması, normlara
uymakla uymamanın getirisi ve götürüsü hakkında kolluğun sahip olduğu
kanaatler bu faktörlerden bazılarıdır. "Sistematik caydırma"
ise kesin red kuralının herhangi bir kolluk mensubu üzerinde kolluk teşkilatı
tarafından olan etkisini ifade eder. Kesin red tehdidi kolluk teşkilatını ve
dolayısıyla kolluk mensuplarını etkileyecektir. Kolluk mensuplarının aksine,
kolluk teşkilatı, en azından resmi olarak, delil elde edilmesini düzenleyen
normlara karsı düşmanlık, benimsemezlik tavrı sergileyemezler. Bu durum
teşkilatların, mensuplarını usulsüz delil elde etmeme konularında eğitmeleri,
soruşturma sırasında nasıl hareket edeceklerini açıklayan broşürler hazırlamalarına
yol açabileceğinden sistematik caydırma söz konusu olacaktır. Caydırma teorisine birtakım
eleştiriler yöneltilebilir. Şöyle ki, ilk olarak, kesin red kuralının işlev
alanı son derece sınırlıdır. Şüpheli veya sanıkların birçoğu hakkında polis takibatı
yapılmadığı, savcılığa sevk edilmediği veya savcılıkça iddianame hazırlanarak
mahkemeye sevk edilmediği gerçeği göz önünde bulundurulacak olursa, kolluğun
icra ettiği usulsüzlüklerden sadece küçük bir bölümünün mahkemelerin önüne
geleceği açıktır. Soruşturma sırasında usulsüzlük yapılan olaylar
mahkemelerin önüne gelmiş olsa bile, savcılık usulsüz ulaşılan delili
mahkemeye delil olarak sunmadıkça mahkemenin yapacağı hiçbir şey yoktur.
Netice olarak kesin red kuralının caydırıcı etkiye sahip olacağı alan son
derece sınırlıdır. Birçok usulsüzlüğün mahkemelerin dikkatine gelmeyeceği
dikkate alındığında kesin red kuralının kolluğu ne dereceye kadar caydırıcı
etkiye sahip olacağı her zaman tartışmaya açık olacaktır. İkinci olarak, kolluğun usulsüz
davranmakla delil elde etme dışında amaçları olabilir. Kolluğun suç
işlediğine inandığı kişileri delil toplayıp, ceza muhakemesi organlarına sevk
ederek mahkûm ettirmek dışında olabilecek amaçlarına örnekler İngiliz
akademisyen Heydon tarafından verilmiştir. Heydon' a göre delil toplamak
dışında kolluk su Saiklerle usulsüz davranabilir: sanığın suç işlediğine
ilişkin elde delil bulundurup bu delilleri sanığa karsı kullanarak sanığı
muhbir olarak kullanmak, özellikle örgütlü suçlarda sanıklara karakolda kötü
muamele ederek veya onların mallarına zarar vererek gözdağı vermek ve suç
işlenmesinin bir ölçüde önüne geçmek. Bu örneklerde de görüldüğü gibi usulsüz
ulaşılan delillerin hükme esas alınmayacağı kuralı (kesin red) kolluğu
usulsüz davranmaktan her zaman caydırmayacaktır. Bu durum doğru olmakla
birlikte kesin red kuralından kolluğu bütün hukuka aykırı fiillerden
caydırmasını beklemek belki doğru olmayabilir. Eğer kesin red kuralı kolluğu
bir takim usulsüz fiillere başvurmaktan caydıramıyorsa bu durumlar için ek kontrol
mekanizmaları geliştirilmelidir. Örneğin, hırsızlığa karsı mücadele etmek
için şahsi eşyaların sökülemeyecek şekilde işaretlenmesi politikası
kapsamında işaretlerin konulması, satmak amacıyla eşya çalan hırsızları bir
ölçüde caydıracaktır, çünkü bu eşyaları satmak güçleşecektir. Fakat eşyaları
işaretleme politikası, zevk almak, kendisi kullanmak veya öç almak gibi
nedenlerle hırsızlık yapanları caydırmayacaktır. Eşyaları işaretleme
politikası anılan Saiklerle çalan kişilere karsı caydırıcı etkiye sahip
olmadığı için vazgeçilmemeli, anılan Saiklerle çalanlar için ek mekanizmalar
geliştirilmelidir. Benzer şekilde kesin red kuralının kolluğu her halükarda
caydırmadığı gerçeği hiç bir şekilde caydırıcı etkiye sahip olmadığı seklinde
anlaşılamaz. Kesin red kuralının etkisiz olduğu alanlarda başka mekanizmalar
geliştirilmelidir. Üçüncü olarak, kesin red
kuralının kolluk üzerinde etkisi son derece dolaylıdır. Özel caydırıcılık
etkisi açısından düşünülecek olursa usulsüz ulaşılan delilin reddi hukuka
aykırı fiili icra eden kolluk görevlisini cezalandırmak olmadığı gibi, onun
meslekte ilerlemesini, aldığı ücreti de etkilememektedir. Kolluğun işini iyi
yapıp yapmadığı mahkemeye gönderdiği olayların mahkûmiyetle sonuçlanıp
sonuçlanmadığına göre değerlendirilmemektedir. Varsayıldığının aksine,
mahkûmiyet karari elde edilmesi kolluk için çok önemli olmayabilir. Kesin red
kuralının etkisini büyük ölçüde savcı hissedecektir. Savcı kolluğa bu
davranış biçimini değiştirmesi yönünde hazırlık sorusturmasinin amiri olarak yönlendirmede
bulunabilir, ancak unutulmamalıdır ki kolluk özlük işleri açısından savcılığa
bağlı değildir. Kendi usulsüz tavrı ile sanığın beraat etmesine sebep olan
kolluk mensuplarının dosyalarına bu durum konulmalı, meslekteki ilerlemeler
açısından dikkate alınmalıdır. Kesin red kuralının kolluk üzerindeki etkisi
dolaylı olmakla birlikte, kolluğun elde ettiği delillerin mahkemelerce kabul
edilip edilmeyeceği olgusundan kendisini büsbütün uzak tutması da mümkün
değildir. Kolluğun kusurlu davranışları sebebiyle suçluların beraat etmesi
kolluk üzerinde hukuka uygun davranmaları yönünde toplumsal bir baskı
oluşturabilir. Dördüncü olarak, delil elde
edilmesini düzenleyen normlar yeterince açık değildir. Gerçekten çok sayıda
kanun boşluğu ve sıradan kolluk mensubunun anlamakta güçlük çekeceği normlar
söz konusudur. Bu karmasa kolluğa faaliyetinin yasal olup olmadığını önceden
değerlendirme imkânı vermediğinden kesin red yaklaşımının caydırıcı etkisini
azaltabilecek niteliktedir. Bu eleştiri delil elde edilmesini düzenleyen
normların daha açık hale getirilmesi ve kolluğun eğitilmesiyle ortadan
kalkabilecek bir eleştiridir. Kesin red kuralını haklı çıkarmak için ileri sürülen bir
diğer teori de yargının haysiyetinin korunmasına vurgu yapan yargının
haysiyeti teorisidir. 1928 de karara bağlanan Olmstead v United States
davasında rastlamak mümkün olan bu teori "ceza muhakemesinin
bölünmezliği" varsayımına dayanır. Delil toplayan ve delilleri
değerlendiren devletin organları arasındaki görev dağılımının katı
sınırlamalar çerçevesinde anlaşılmaması gerekir. Delillerin toplanması ile
değerlendirmesi arasında çok sıkı bir bağ olduğunu kabul eden bu teoriye göre
mahkemeler delillerin nasıl elde edildiği sorununa eğilmekle yükümlüdürler.
Usulsüz ulaşılan delilleri kabul eden mahkemeler bu aykırılıklara zımni
olarak destek vermekte ve usulsüz davranışa bir anlamda ortak olmaktadırlar.
Usulsüz bir davranış sergilendiğinde bu fiili yapan kolluk görevlisinin bir
kusuru söz konudur, mahkemeler- veya devlet- kusursuzdur. Fakat usulsüzlüğü
öğrendikten sonra mahkemeler bu delilleri kabul ederse usulsüz tavrı
onaylamanın tüm şartları gerçekleşmiş olur. Kuskusuz devletin veya
mahkemelerin usulsüz fiile ortak olmaları veya bu fiile göz yummaları veya
görmezden gelmeleri yanlıştır. Usulsüz delilleri reddederek mahkemeler bu
fiili meşrulaştırmayı, fiile ortak olmayı reddetmiş olurlar. Diğer bir husus, kendi hukuk
normlarına bağlı olmayan bir devletin vatandaşlarından hukuk normlarına itaat
etmesini beklemesi çelişkili bir durum olacaktır. Mahkemelerin hukuka saygılı
olduklarını göstermek, kendi haysiyetlerini korumak için usulsüz ulaşılan
delilleri kabul etmemek dışında bir seçeneği olmasa gerektir. Bu deliller
reddedildiğinde kolluğu usul sınırları içinde kalan devletle kolluğu usulsüz
davranan devlet arasında avantajlı bir durum söz konusu olmayacaktır. Yargının haysiyeti teorisi
kesin red yaklaşımını her durumda haklı çıkarmayabilir. Söyle ki, kesin red
yaklaşımı da birtakım teknik sebeplerle sanıkların beraat etmesine yol
açacağından yargının haysiyetini zedeleyebilir. Kesin red yaklaşımına birtakım
eleştiriler yöneltilebilir. İlk olarak, kesin red kuralı sanığın
mahkûmiyetine yol açabilecek delillerin reddini gerektireceği için
mahkûmiyetle sonuçlanabilecek bazı davaların beraat ile sonuçlanmasına yol
açabilecektir. Bu durum açıkça ortaya koymakta ki kesin red kuralının bir
maliyeti vardır. Kesin red kuralının benimsenmesi durumunda, toplam davalar
içinde bu kural dolayısıyla kaybedilecek olan davaların oranı merak
konusudur. Amerika da yapılan alan çalışmaları bu oranın sanıldığının aksine
yüksek olmadığını ortaya koymuştur: sadece toplam davaların %1 i kesin red
kuralının işlemesi neticesi kaybedilmiştir, bunların çoğu da çok ciddi suçlar
değildir. Birçok davada usulsüz ulaşılan deliller reddedildiği halde yine de
mahkûmiyet kararına ulaşılmıştır. İkinci olarak, kesin red kuralı
sanığın suçu işlediğine yönelik ispat kuvveti yüksek delillerin değerlendirme
dışında kalmasına yol açabilmektedir. Bundan dolayı bu kural suçluları
serbest bırakma mekanizması olarak görülebilir. Kesin red kuralı delil ortaya
çıktıktan, kimin suçu işlediği belli olduktan sonra işleyen, sadece suçlunun
lehine işleyen bir mekanizmadır. Hukuka aykırı davranışa muhatap olan masum
kişiler, aleyhlerine delil ele geçirilemediği için, bu kuraldan hiçbir
şekilde istifade etmemektedirler. Eğer caydırma teorisi kesin red kuralının
gerisindeki mantık ise kesin red kuralından sadece suçluların istifade
edeceği iddiasına katılmak güçtür. Zira, caydırıcılık etkisi sayesinde daha az
usulsüzlük olacağı için bu kuraldan masumlar da istifade edeceklerdir. Üçüncü olarak, artan suç
oranlarına dikkat çekilerek kesin red kuralının kolluğu aşırı şekilde
sınırladığı iddia edilebilir. Suçlular nasıl suç işlemek için istedikleri
silahı seçmekte tam bir serbestliğe sahipseler, kollukta bunlarla mücadelede
herhangi bir sınırlamaya tabi olmamalıdır denilebilir. Kolluğu sınırlayanın
kesin red kuralı değil hazırlık soruşturmasını düzenleyen normlar olduğu
dikkate alınacak olursa bu argümanın doğru adrese yöneldiğinden kuşku
duyulacaktır. Dördüncü olarak, kesin reddin
kati olarak işlemesi çok basit, teknik birtakım usulsüzlükler sonucu
sanıkların serbest kalmasına yol açabileceğinden halkın hukuk ve yargı
sistemine duyduğu saygıyı azaltır, hukuk sisteminin itibarini zedeler
denilebilir. Son olarak, kesin red kuralı
kolluğun icra edebileceği bazı usulsüz fiilleri teşvik edebilir. Örneğin,
kolluk delil elde etmek için değil, bazı suçluları bağışıklığa kavuşturup
ceza adaletinden kaçırmak için kasıtlı olarak usulsüz davranabilir. Böyle bir
durumda ayni zamanda kamuya suçlularda mücadele edildiği mesajı da verilecek
fakat gerçek amaç suçluları bağışıklığa kazandırmak olacaktır. Kesin red
kuralının arttırabileceği diğer bir suç tipi ise kolluğun kesin red kuralının
etkisinden kaçmasına olanak sağlayan yalancı şahitliktir.
Usulsüz ulaşılan delillerin
akıbetinin ne olması gerektiği sorununa üçüncü çözüm sekli olarak esnek yaklaşım
benimsenebilir. Bu yaklaşıma göre usulsüz ulaşılan delillerin hükme esas
alınacağı veya alınmayacağı gibi kesin bir kural koymak yerine somut olayın
özelliklerini dikkate alarak her davada usulsüz ulaşılan delilin hükme esas
alınıp alınmamasına karar verilmelidir. Bu yaklaşım açıkça mahkemelere takdir
hakki vermektedir. Kesin kabul ve kesin red
çözümleri ceza muhakemesine iki farklı yaklaşımı yansıtmaktadır. Bunlardan
ilki maddi hakikatin bulunmasının ve suçluların cezalandırılmasının ceza
muhakemesinin en önemli amacı olduğunu vurgulayan faydacı yaklaşımdır.
İkincisi ise delil elde edilmesini düzenleyen normların korunmaları
gerektiğinin ve bu ihtiyacın suçluların cezalandırılması gibi diğer birtakım
amaçların önüne geçebileceğini vurgulayan moral yaklaşımdır. Kesin kabul ve
kesin red yaklaşımları arasındaki uyuşmazlığın çözülememiş olması ve hukuk
sistemlerinin bu iki yaklaşımdan birini diğerine tercih edemeyecek olması
sorunun ancak hâkime takdir hakki veren esnek yaklaşımla çözülebileceği kanaatini
oluşturmaktadır. Kesin kabul ve kesin red
çözümlerinin mahkemelerce uygulanması kolay olmakla birlikte her iki
yaklaşımı da savunmak için ileri sürülen argümanlar tamamen ikna edici
olmaktan uzaktır. Her ikisi de istenmeyen birtakım sonuçlar doğurmaktadır.
İngiliz akademisyen Zuckerman tarafından belirtildiği gibi "kesin kabul
ve kesin red çözümlerinin sonuçları arasında acayip bir benzerlik vardır.
Tutarlı olarak uygulanacak olurlarsa her ikisi de halkın ceza muhakemesine
olan güvenini zedeleyecektir. Eğer mahkemeler usulsüz ulaşılan delilleri her
zaman kabul edecek olurlarsa hukuka aykırı davranan kolluğun bu fiiline göz
yumuyor olarak görüleceklerdir. Eğer usulsüz ulaşılan delilleri her durumda
reddederlerse bu durumda da mahkemeler toplumu suçlardan koruma görevini
yerine getirmeyen organlar olarak görüleceklerdir. Bundan dolayıdır ki hukuka
aykırı elde edilen deliller bazı durumlarda kabul edilmeli bazı durumlarda
ise reddedilmelidir. Bu tür esnek bir yaklaşım kesin kabul ve kesin red
yaklaşımlarının kati, kabul edilemez sonuçlarını ortadan kaldıracaktır. Esnek yaklaşımı hakli çıkaran bir diğer husus ise
adaletin bireyselleştirilmesine olan ihtiyaçtır. Hukukun uygulanmasında daha
önceden öngörülmeyen durumların ortaya çıkabileceği gerçeği kesin kurallar
koymanın her zaman adil sonuçlar üretmek açısından yeterli olmadığını
göstermektedir. Hâkime veya daha geniş anlamda uygulayıcıya, takdir hakkı
vermeyen kurallar somut olayın kendine özgü tüm özelliklerinin
değerlendirilmesine imkân vermeyecektir. Adalet ilkesi her somut olayın
özelliklerinin dikkate alınmasını gerekli kılmakta ve bu durum adaletin
bireyselleştirilmesi olarak ifade edilmektedir. Hâkime takdir hakki
vermeksizin adaletin bireyselleştirilmesinin gerçekleştirilmesi oldukça güç
olacaktır. Birçok durumda kesin kabul ve kesin red yaklaşımlarından birinin
mekanik olarak tatbiki adaletsizliğe yol açacaktır. Esnek yaklaşımı savunmak için
ileri sürülebilecek diğer bir argüman da kolluğun delil elde etmek için
kullandığı metotların yargı denetiminden geçirilmesine bu yaklaşımın olanak
sağlıyor olması olabilir. Böyle bir denetim kolluğun hukukun üzerinde
olmadığı gerçeğinin bir kez daha vurgulanması anlamına gelecektir. Esnek yaklaşıma birtakım eleştiriler yöneltilebilir. İlk
eleştiri, esnek yaklaşımın kesinlikten uzak olduğu hususudur. Hâkime takdir
hakkı verilmesi kesinlikten uzak olmayı beraberinde getirse de bu kesinlikten
uzaklık keyfilik seklinde anlaşılmamalıdır. Esnek yaklaşım hâkimin hukuk
devleti çerçevesinde, makul sınırlar içinde gerekçeli olarak karar vereceğini
varsayar. Somut olayda kesin, kati bir kuralın uygulanmayacak olması olayın
rastgele, keyfi olarak çözüme kavuşturulacağı anlamına gelmez. Takdir hakkı
sınırsızlık ve keyfilik değildir. İkinci olarak, esnek yaklaşımın
delilin hükme esas alınıp alınmayacağını önceden tahmin etmeye imkân
tanımadığı eleştirisi öne sürülebilir. Fakat takdir hakkinin çerçevesinin
belirlenmesi somut olaylarda usulsüz ulaşılan delilin hükme esas alınıp
alınmayacağını tahmin etmeye imkân sağlayacaktır. Bununla birlikte gelecekte
verilecek kararların yüzde yüz önceden tahmin edilebilmesini beklemekte doğru
olmasa gerektir. Zira takdir hakkinin su an çizilen çerçevesi gelecekte her
davada adil sonuçlar üretmeyebilir. Üçüncü olarak, esnek yaklaşımın somut olayda hâkimin
vereceği hükme esas alma veya almama kararlarının kamu tarafından denetimini
imkânsız kılacağı ileri sürülebilir. Bu endişe yine takdir hakkinin
çerçevesinin ve hangi prensipler ışığında kullanılacağının belirlenmesi ile
izale edilebilecektir. Hâkimin ilgisiz ve keyfi faktörleri dikkate alıp
almadığı bu şekilde denetim konusu olabilecektir. Yukarıdaki eleştiriler açıkça
ortaya koymakta ki takdir hakkının hangi prensipler ışığında kullanılacağının
belirlenmesi gerekmektedir. Bu prensiplerin geliştirilmesi mahkeme kararları
arasındaki tutarlılığı da arttıracaktır. Usulsüz ulaşılan delillerin hükme
esas alınıp alınmaması hususunda takdir hakkını kullanırken mahkemelerin
dikkate alması gereken prensiplerin neler olması gerektiği hususu bir başka
çalışmamızda ele alınacaktır.
Usulsüz ulaşılan delillerin
akıbetinin ne olması gerektiği sorununa üç farklı çözüm önerilebilir.
Bunlardan ilki, delil nasıl elde edilirse edilsin hâkim tarafından
değerlendirilmesini öngören kesin kabul yaklaşımıdır. İkincisi, usulsüz
ulaşılan delillerin kesinlikle değerlendirme dışı kalmasını gerekli gören
kesin red yaklaşımıdır. Üçüncüsü, usulsüz ulaşılan delillerin bazı durumlarda
değerlendirilmesi, bazı durumlarda değerlendirilmemesini öngören esnek
yaklaşımdır. Kesin red yaklaşımı suçlarla
mücadele düşüncesiyle çelişirken, kesin kabul yaklaşımı ceza muhakemesinin
moral yönünü ihmal ederek suçla mücadeleye vurgu yapmaktadır. Bu kati
yaklaşımların herhangi birinin benimsenmesi problemlere yol açabilecek
niteliktedir. Şöyle ki, kesin red yaklaşımı suç ve suçlulukla mücadeleyi
olumsuz yönde etkileyeceğinden kamu düzeninin bozulmasına yol açabilir. Diğer
taraftan kesin kabul yaklaşımı mafya devleti oluşturmak isteyenlerin bu
arzularına hizmet edecektir. Kanaatimizce somut olayın özelliklerini dikkate
alan esnek yaklaşım, kesin red ve kesin kabul yaklaşımlarına tercih
edilmelidir. Böyle bir tercihi, takdir yetkisinin kullanılmasında esas
alınacak prensiplerin ortaya konulması izlemelidir. Anılan prensiplerin
ortaya konulmaması durumunda esnek yaklaşım muğlâk ve karışıklıklara meydan
verir olmaktan kurtulamayacaktır. Dr. Vahit Bıçak İnsan Hakları Yıllığı, 1997, sayı:17-18, sayfa: 247-259. |